[內容提要]保函是海運制度中的雙刃劍，分析明確海運保函的理論問題是研究保函問題的關鍵。本文先從經濟的角度分析保函存在的價值，再從民法學理論的角度分析保函的法律性質，保函的法律效力，最后從實踐的角度提出海商法修改的建議。本文意在探索一種解決問題的方法和角度。
因為理論和實務的沖突，海運保函成為一個頗受爭議的問題。在實務上，海運保函是協調嚴格的航運規則與靈活的貿易活動的沖突的產物，它給國際貿易帶來極大的便捷和經濟價值。但是，海運保函因缺乏強大的價值理念及理論體系的支持，海運保函的法律性質﹑法律關系﹑法律效力一直處于模糊不清的狀態，又因海運保函自出現就有欺詐之嫌，所以，法律對海運保函的規制一直是模糊﹑混亂﹑不成體系的，這樣更為欺詐提供了可乘之機。因此，如何正確認識海運保函的存在價值﹑法律性質及其法律效力，分清包含與欺詐的界限，是解決海運保函問題的關鍵。法律作為平衡利益的規則，對海運保函存在的利弊，如何找到一個均衡點，對其采取有效﹑適當﹑明確的規制，是解決海運保函問題的根本途徑。
本文嘗試通過對換取清潔提單出具的保函的有關問題思考和研究，探索解決海運保函問題的方法和視角。*
一． 取清潔提單的保函的存在價值
清潔提單，是指由承運人簽發的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發提單是承運人的義務，也是承運人保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現為包裝的輕微瑕疵﹑數量的少量短缺，這并不影響貨物的質量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結匯和提單轉讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認這為欺詐提供了可乘之機。
傳統的觀點絕對地否定海運保函的效力，認為海運保函實質上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎。分析海運保函出現對原有提單制度的沖擊，傳統觀點絕對否定海運保函的最大理由是保函動搖了以提單為中心建構的航運規則�！疤釂危浅羞\人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的初步證據�！� ②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強,不易發現，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時放松對貨物的監督義務及航行過程中的管貨義務，為海運詐騙大開方便之門。再次，保函使托運人間接享受了責任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內補償給承運人。即原無權享有賠償責任限制的托運人利用保函享受了賠償責任限制，而收貨人則因保函而承擔部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
擔保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎，使提單制度進入無法彌補的失控狀態呢？保函只在承運人和提供保函者之間發生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍有依提單所載交付貨物的義務。保函并沒有破壞提單的信用基礎。
開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應對欺詐的構成要件作進一步分析方能下結論。保函的積極作用使實務界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結匯，實現貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔交付完好貨物的責任。海運保函有效地滿足了航運和貿易各方的利益要求。
制度沒有絕對的好壞，國際貿易法律制度是不斷平衡各方利益的結果。各國法律和國際條約﹑規則拒絕承認海運保函的合法性，并不能從此杜絕實務界使用這種方法解決航運和貿易產生的沖突，也不能產生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協調取代原來的漠視和武斷，在現有的海商法作出相應修改，理智地分析﹑接納海運保函問題，有利于促進我國航運業和貿易的發展和成熟。
二．保函的法律性質
大多數學者認為，保函是承托雙方的一項保證賠償協議。③有的則認為，保函是一種特殊的擔保合同。④ 兩者的看法均有一定道理，但都不全面。從保函的法律關系分析，保函的提供者不同，保函的法律性質也不同。保函不是單純的協議，也不是單純的特殊擔保合同，而是兩者的結合。《漢堡規則》第17條第2款稱換取清潔提單所出具的保函為“任何保函或協議”，也是包含兩層意思。
下面我們從保函的法律關系分析不同主體開具的保函不同的法律性質：
提單
① ③ ②
<一>托運人自己開具的保函
托運人出具保函，承諾保證承擔承運人因在提單上不加批注而造成的一切損失。這種保函是一種賠償協議，實質上是賠償的補償。承運人和收貨人對貨物發生爭執時，承擔賠償責任者是承運人不是托運人，這將保函與債務承擔協議相區別。這種賠償協議更近似于托運人與承運人之間的一項單務合同，托運人單方面承擔承運人賠償損失所受損害的義務。托運人自己出具的保函，無第三方的擔保，一般不被承運人接受，在實踐中也極少使用。
<二>第三人出具的保函
在這種保函法律關系中，托運人和承運人之間有賠償補償的協議，第三者為保證托運人履約提供擔或保證。這是典型的以確保債務履行和債權實現的擔保法律制度。此時保函是一份從屬于托運人和承運人之間的協議的從合同，當托運人和承運人之間的協議因欺詐第三方而無效時，保函作為從合同無效；當托運人和承運人之間的補償協議有效，但托運人拒絕履行補償義務時，承運人可依保函要求保函提供者履行補償義務，而保函提供者無抗辯權。第三人出具的保函中一般由資信良好的銀行作為第三人出具保函，但這種保函不是一般國際經濟合同中獨立于基礎合同的銀行保函，銀行保函中銀行承擔付款承諾而沒有先訴抗辯權，但為換取清潔提單而出具的銀行保函是傳統意義上的保證擔保，有從屬性和補充性。有的學者把保函籠統地界定為承托雙方的協議，不以保函主體不同加以區分，當然地推出保函無效的結論，本文覺得有欠理論上的分析。從理論上分析第三人出具的保函的法律關系，明顯可看出，出具保函的第三人要承擔的風險較大，托運人極有可能利用保函欺詐銀行，而且托運人申請第三人出具保函要交納一定的費用，并不能理想地達到迅捷的目的。
<三>托運人和第三人共同出具的保函
在這種保函法律關系中，托運人和承運人仍有賠償補償的協議，此時保函提供者為托運人和第三人。其法律關系與第三人出具的保函的法律關系相類似，最大的區別是托運人和第三人共同提供擔保，兩者承擔連帶責任。這種保函由托運人和第三人共同承擔風險，可以防止托運人利用保函欺詐第三人，因而在實踐中運用得比較多。⑤
保函的法律關比較復雜，如果不從保函主體的不同分清三類保函的法律關系，難免會陷入保函法律關系混亂的誤區。理清保函法律關系，對分析保函法律效力還有重要意義，下面繼續詳述之。
二． 保函的法律效力分析
傳統觀點絕對地否定保函的效力，實踐證明這并未能使保函問題得到實質解決，雖然至今各國法律對保函效力規定各不相同，仍能分析得出解決保函效力問題關鍵切入點在分清保函和欺詐的關系和界限。
<一>《漢堡規則》第十七條
�。保梗罚改甑摹稘h堡規則》第１７條第２﹑３款對換取清潔提單的保函的效力作了原則性的規定。《漢堡規則》第１７條第２款規定：“任何保函或協議，托運人保證賠償承運人或其代理人因未能就托運人提供列入提單項目或貨物的外表狀況批注保留而簽發提單所引起的損失�！� 第３款規定“這種保函或協議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批注的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方，在上面這種情況下，如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關，承運人就無權按本條1款規定，要求托運人給予賠償�！�
《漢堡規則》承認保函在承運人和托運人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據，即在承運人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時，保函無效。而且托運人在為詐騙行為時主觀上的“有意”的意思表示。
<二>我國最高人民法院批復
最高人民法院在“關于保函是否具有法律效力問題的批復”中指出：“海上貨物運輸的托運人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務�！雹�
批復原則上承認保函效力，但對保函有無效力采用的判斷標準與《漢堡規則》不同，批復采用“善意”作為保函有效的標準。
<三>評價與分析
承認保函原則上有效是對保函效力判斷的前提，對《漢堡規則》和我國最高人民法院批復的規定的分析得出以下結論：
１．是否存在欺詐作為判斷保函效力有無的標準
最高法院批復采取的標準是主觀性很強的積極標準：“善意”，何謂“善意”？賦予法官自由裁量權，從另一方面分析判斷托運人和承運人不在提單上批注是否“善意”，是從主觀角度判斷托運人和承運人是否存在向第三人隱瞞真實情況而使第三人遭受損失的“惡意”，在“善意”的主觀標準的背后隱藏著為欺詐行為的客觀行為標準。
傳統觀點絕對地否定保函的效力，是因為保函是一種申明失實的，意在侵權的非法協議，它們沒有理清保函與欺詐的關系，也無法使保函擺脫與欺詐的聯系，得出以上結論亦屬必然。因而從構成要件上分清保函和欺詐的聯系是分析保函效力的另一關鍵。
�。玻墼p的構成要件
我國合同法中的“欺詐”，指以使他人陷于錯誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛假事實或者隱瞞真實情況的行為。⑦其構成首先有欺詐的主觀故意，其次為欺詐的行為。保函效力判斷標準的“欺詐”和合同法的“欺詐”含義并不完全相同。在托運人提供保函的前提下簽發清潔提單，且不問貨物表面瑕疵是否影響貨物質量，承運人明知貨物有瑕疵可能會給收貨人造成損失，但通過不加批注使收貨人和銀行認為貨物無瑕疵，已有陳述虛假事實，隱瞞真實情況的主觀故意，而且承運人不加批注的行為是隱瞞真實情況的行為。對保函中的“欺詐”與合同法中的“欺詐”采用同一的標準則可得出任何出具保函換取清潔提單的行為都是欺詐行為，這樣，無討論保函效力的意義。所以，對保函中欺詐的理解，除主觀故意和欺詐行為外，還應包括而且側重客觀上的欺詐結果，即因為承運人接受保函在提單上不加批注，收貨人的利益受到嚴重損害。合同法是以意思表示自由建構的體系，意思表示真實是合同有效的要件，而保函產生和存在是為了實現交易的安全和便捷，判斷保函效力的“欺詐”則應側重客觀上欺詐結果對收貨人造成損失是否是嚴重的。
3．一切存在欺詐的保函是否均屬無效
在存在保函的提單運作過程中，最起碼有兩個環節會出現與保函有關的欺詐：
清潔提單①
保函 ②
擔保
第一種情況是托運人向承運人出具保函，承運人隱瞞貨物明顯瑕疵簽發清潔提單，給收貨人造成嚴重損失，此種情況下保函無效。這是《漢堡規則》規定的存在欺詐的保函無效，《漢堡規則》也僅對承運人﹑托運人共同欺詐收貨人的情形作出規定，對其它情形下的存在欺詐的保函未作規定。
第二種情況是托運人向承運人隱瞞貨物存在的嚴重﹑明顯瑕疵，出具保函要求承運人簽發清潔提單。這種提單到達收貨人手中，承運人往往要承擔巨額賠償。托運人利用保函把貨物質量瑕疵轉化為表面包裝瑕疵，把賠償責任轉嫁于承運人身上。如果因為存在欺詐而認定保函無效則對承運人造成嚴重不公，因為承運人本身是受欺詐方。此種情形的存在欺詐的保函，并不是《漢堡原則》中規定的無效的情形。此時的保函應受合同法調整。承運人和托運人達成由托運人補償的合意，托運人有欺詐故意，承運人和托運人之間的合同為可撤銷合同，受欺詐方承運人作為受害方有撤銷權。承運人不撤銷合同，該合同有效。如果此時保函提供人是第三人或由托運人和第三方共同提供，因第三人擔保的合同是可撤銷合同而享有拒絕履行保證義務的抗辯權。
但是，不論是承運人簽發清潔提單欺詐收貨人還是托運人欺詐承運人，當收貨人或提單持有人要求承運人按提單交付貨物時，都是承運人先承擔賠償責任，承運人再依據連帶責任關系或有效保函向托運人索賠。在承運人構成保函欺詐場合，承運人不享有賠償責任限制。
四．我國海商法的完善
我國海商法沒有關于保函效力的規定，本文認為對海商法作出修改，增加對保函效力的規定應從整個海商法體系上完善，而不應是單純地增加條文，應從以下幾方面完善：
1． 擴大對“清潔提單”的規定。《海商法》應明確“清潔提單”除對貨物表面狀況不加任何批注的提單外還包括帶有外包裝有輕微瑕疵，有“不知名條款”等不直接影響貨物質量的批注的提單，而且這種提單應在銀行順利結匯。通過明確“清潔提單”的擴大解釋，可減少為換取清潔提單開具保函的情形發生，因保函發生糾紛的機會也會減少。
2． 明確保函的效力范圍只在承運人和托運人﹑保函提供人之間，不論保函是否有效，并不對收貨人﹑提單持有人發生任何法律效力。
3． 明確保函的法律性質是擔保合同或承運人與托運人的協議（合同），這是分析保函法律效力的前提。
4． 明確規定判斷保函效力的標準是欺詐，以及與合同法“欺詐”不同的構成要件。
注釋
① 法律允許承運人簽發有“不知條款”的提單，而且帶有“不知條款”的提單不構成“不清潔提單”（《海商法》，於世成等編著，法律出版社，1997年12月版，117頁）。但是對此我國海商法沒有明確規定。從實務看來，帶有“不知條款”的清潔提單并不能在銀行順利結匯，而且轉讓會受阻。
② 《海商法》第77條
③ 《海商法》於世成等編著，法律出版社，1997年12月版，116頁
④ 《海運保函中的若干法律問題》，孫家慶，《當代法學》，1999年第6期，72頁
⑤ 以上問題分析方法主要參考：《論海運保函的法律問題》，方杰﹑張建良，《法學評論》，1998年第3期，19頁
⑥ 最高人民法院，法（交）復（1988）44號
⑦ 《合同法》，崔建遠，法律出版社，2000年4月版，87頁 |
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